Sollen/müssen Sie die Verträge unterschreiben? (NL 14b/18)

Sind Vermittler VERANTWORTLICHE oder DatenVERARBEITER?

Wenige Tage vor Ablauf der DSGVO-Schonfrist begannen Versicherer an Versicherungsvermittler Zusatz-Verträge zu versenden, in denen sie die DSGVO-konforme Zusammenarbeit mit den Vermittlern regeln wollten.

Allerdings wollten die Versicherer die Agenten in die Position der DATENVERARBEITER zu drängen, obwohl die DSGVO die Vermittler in die Rolle der VERANTWORTLICHEN sieht.

  • Was sagt also die DSGVO zu diesem Themenbereich?
  • Wo liegt der Unterschied zwischen Verarbeiter und Verantwortlichen?
  • Was erhoffen sich die Versicherer?
  • Welche Nachteile hat es für Agenten diese falschen Verträge zu unterschreiben?
  • Was passiert, wenn man sie nicht unterschreibt?
  • Was, wenn man sie schon unterschrieben hat?
  • Gelten Agenten, die solche Verträge unterschrieben haben als Dienstnehmerähnlich?

RA Mag. Stephan Novotny, Foto: Stephan Huger

Über diese und weitere Fragen haben wir ein Gespräch mit RA Stephan Novotny geführt, der sich nicht nur auf unsere Branche spezialisiert hat, sondern sich auch intensiv mit der DSGVO auseinander gesetzt hat. Das Interview finden Sie unten anbei.

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IVVA: Danke für die Möglichkeit, eine aktuell sehr wichtige Frage der Agentenschaft mit Ihnen im Interview zu besprechen.

Mag. Novotny: Gerne!

IVVA: Zahlreiche Mitglieder haben uns in den letzten Tagen Verträge oder Ergänzungen zu Courtagevereinbarungen zahlreicher Versicherer übersandt. Diese seien wegen der DSGVO nun zu unterschreiben. Darin sollen die Agenten als Auftragsverarbeiter der Versicherer tätig werden.

Wir haben bereits im letzten IVVA Newsletter vor diesem „Irrtum“ gewarnt, weil der Agent kein Auftragsverarbeiter, sondern – ebenso wie der Versicherer – als Datenverantwortlicher tätig wird. (Den Newsletter können Sie hier nachlesen…)

Da seither die Anfragen der Agenten über uns herein brechen, möchte ich versuchen, das Thema nun nochmals im Detail zu erarbeiten. Einerseits, um Hilfestellung für die Agenten zu bieten, die zu Recht verunsichert sind und fragen, soll ich den Vertrag nun unterschreiben bzw. was passiert, wenn ich ihn nicht unterschreibe?

Und andererseits sollte man den Versicherern aufzeigen, dass wir und sie auf die richtige Rechtsbeziehung achten und sie daher keine Auftragsverarbeiter-Verträge an Agenten senden sollten.

Mag. Novotny: Lassen Sie mich dazu gleich zu Beginn eine zentrale Aussage platzieren: Sicher ist, dass die Versicherungsvermittler und die Versicherungsunternehmen beide Verantwortliche sind, teilweise sog. GEMEINSAME Verantwortliche gem. Art. 25 DSGVO.

IVVA: Warum versenden Versicherer 1-2 Tage vor Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist der DSGVO den Agenten derartige Verträge aus?

Mag. Novotny: Das müssen Sie bitte die Versicherungen fragen!

IVVA: Nach monatelanger Beschäftigung mit der DSGVO vertreten Sie in Ihren Gastbeiträgen für den IVVA die Ansicht, dass Agenten – wie Makler auch – Datenverantwortliche sind. Warum sind die uns vorliegenden Verträge der Versicherer allesamt sogenannte Auftragsverarbeiter-Verträge, obwohl Agenten/Makler doch Datenverantwortliche sind?

Mag. Novotny:  Darüber möchte ich nicht mutmaßen, das müssen Sie bitte auch die Versicherungen fragen.

IVVA: Könnte es sein, dass die Versicherer noch nicht verinnerlicht haben, dass Agenten keine Angestellte (mehr) sind, sondern selbständige Unternehmer, die selbst der DSGVO unterliegen?

Mag. Novotny: Ich kann mich nur wiederholen: Das müssen Sie bitte die Versicherungen fragen.

IVVA: Gut. Sehen wir uns die rechtliche Seite an: Was sagt die DSGVO dazu?

Mag. Novotny: Wie bereits erläutert, kennt die DSGVO den Begriff des (Daten-) VERANTWORTLICHEN und den Begriff des AUFTRAGSVERARBEITERS.

Der Auftragsverarbeiter entspricht dem früheren Dienstleister nach dem DSG 2000, das wären externe Buchhalter, die Druckerei, der EDV-Betreuer, der Lohn-Verrechner, der Cloud-Anbieter, der Newsletter–Versender, usw.

Aufgrund der Textierung in der DSGVO ist derzeit davon auszugehen, dass Versicherungsvermittler nicht Auftragsverarbeiter von Versicherungen sind. Ob dies die Rechtsprechung in Zukunft anders sieht, ist noch nicht abzuschätzen.

IVVA: Nur zur Klarstellung: Macht es mit dieser Frage einen Unterschied, ob der Versicherungsvermittler ein Agent oder Makler ist? Und noch spezieller gefragt: Gibt es einen Unterschied zwischen Ausschließlichkeitsagent (hat eine starke Abhängigkeit von einem Versicherer) und Mehrfachagenten?

Mag. Novotny: Kurze Antwort zu beidem: Nein!

IVVA: Kann ich mir den Unterschied zwischen Auftragsverarbeiter bzw. Datenverantwortlichen laienhaft in etwa so vorstellen: Ein EDV-Berater ist Auftragsverarbeiter, weil er einen Auftrag exakt nach meinen Vorgaben und weisungsgebunden  abwickelt.

Ein Versicherungsvermittler – egal also ob er mit einer oder mehreren Versicherungen zusammenarbeitet – ist kein Angestellter, sondern Unternehmer. Als Angestellter wäre er auch an die Vorgaben des Versicherers gebunden, nicht aber als Unternehmer.

Daher ist er immer Datenverantwortlicher nach der DSGVO und kein Auftragsverarbeiter der Versicherung.

Mag. Novotny: Grundsätzlich richtig. Hier ist ganz wichtig festzuhalten, dass Auftragsverarbeiter immer nur im Auftrag und auf Weisung und nur in diesem Umfang für den Verantwortlichen tätig werden dürfen. Wenn das Versicherungsunternehmen daher den Versicherungsvermittler ersucht, z.B. eine Schadensregulierung vorzunehmen, wird der Versicherungsvermittler deswegen nicht zum Auftragsverarbeiter, weil der Versicherungsvermittler in diesem Fall nicht weisungs- und vertraglich gebunden die Daten für den Verantwortlichen verarbeitet, sondern für den Kunden. Es kann daher gedanklich kaum Spielraum geben, in dem ein Versicherungsvermittler als Auftragsverarbeiter für ein Versicherungsunternehmen tätig werden kann.

Ob es irgendwo einen Spielraum gibt, der den Vermittler als Auftragsverarbeiter darstellen könnte, will ich nicht ausschließen. Die Beschreibungen der Tätigkeiten in den nun vorliegenden Verträgen sind aber sicherlich keine Auftragsverarbeitung. Letztendlich wird erst die Judikatur festlegen, wie die DSGVO hier in der Praxis auszulegen ist.

IVVA: Wenn wir (also Sie und der IVVA) die Rechtsansicht vertreten, dass Versicherungsvermittler VERANTWORTLICHE und KEINE AUFTRAGSVERARBEITER sind, die vorliegenden Verträge der Versicherer aber das umgekehrt sehen, würde das ja im Umkehrschluss bedeuten, dass die Versicherer falsch beraten wurden, wie man die DSGVO in der Praxis umzusetzen hat?

Mag. Novotny: Ich kann mir nicht vorstellen, dass alle großen Versicherer hier aufgrund einer falschen Rechtsansicht handeln. Es ist möglicherweise ein Versuch, über diesen Weg eine Möglichkeit zu suchen, bestehende Verträge kündigen zu können.

IVVA: Daraus ergeben sich 2 weitere Fragen. Welche Vorteile hätte der Versicherer aus den neu vorgelegten Verträgen? Und: Warum bietet manche Versicherungen einen Zusatz zum Agenturvertrag an, wo sehr wohl von gegenseitiger Datenverantwortlichkeit die Rede ist (was unsere Rechtsansicht stützt)? Während die großen Versicherer das nicht tun, sondern das volle Risiko von sich ab und hin zum Agenten wälzen wollen?

Mag. Novotny: Zur letzten Frage: Das müssen Sie bitte die Versicherungen fragen!

Und zur Frage nach den Vorteilen für den Versicherer, wenn die Agenten Auftragsverarbeiter-Verträge unterschreiben würden, möchte ich folgendes sagen:
Manche der nun vorliegenden Vertragsentwürfe, welche den Versicherungsvermittlern zur Unterfertigung als Auftragsverarbeitungsverträge übermittelt wurden, sind inhaltlich den Agenturverträgen sehr ähnlich. Darin wird als Gegenstand der Auftragsverarbeitung eigentlich der Gegenstand des Agenturvertrages angeführt. Maßnahmen und Tätigkeiten zur Errichtung, Änderung oder Beendigung eines Versicherungsvertrages sind aber nicht Inhalt eines Auftragsverarbeitungsvertrages. Es können daher auch die in diesen Verträgen angeführten Pflichten des Auftragsverarbeiters (=Vermittlers) nicht auf die genannten Tätigkeiten zur Anwendung gelangen.

IVVA: Manche Versicherer senden diese Verträge mit dem Hinweis „Keine Unterschrift, kein Courtage“ aus. Welche Nachteile hat es für den Agenten, wenn er den nun vorgelegten Auftragsverarbeiter-Vertrag doch unterschreibt?

Mag. Novotny: Nachdem Agenten selbstständige Unternehmer sind, würde die Unterschrift vermutlich Gültigkeit haben, es sei denn, der Inhalt wäre als sittenwidrig anzusehen. Mit einer Unterschrift würden also die Agenten ihre bestehenden Agenturverträge abändern und sich zu wesentlich mehr verpflichten, als notwendig ist.

IVVA: Was müsste in einem korrekten Vertrag zwischen Agent und Versicherer hinsichtlich DSGVO geregelt sein? Was bedeutet GEGENSEITIGE Datenverantwortlichkeit in der Praxis? Sollten sich die beiden Parteien nicht „absichern“ für Fehler des anderen – weil sonst haftet womöglich der Agent – dem Kunden gegenüber – für Fehler der Versicherer? Oder?

Mag. Novotny: Ja, richtig. Es bedarf eines Vertrages zwischen den gemeinsamen Verantwortlichen gemäß Art 25 DSGVO, in dem die Zwecke und die Mittel der Verarbeitung festgelegt werden. In dieser Vereinbarung wird festgehalten, wer von den beiden Verantwortlichen welche gesetzliche Verpflichtung übernimmt (z.B.  hinsichtlich der Rechte der Betroffenen). Diese Vereinbarung soll die interne Aufgabenverteilung zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler regeln, entbindet aber beide nicht von Ihren Pflichten als Verantwortliche gegenüber dem Kunden, sodass nach außen hin beide dem Kunden haften.

IVVA: Was passiert, wenn der Agent einen – falschen – Auftragsverarbeiter-Vertrag bereits unterschrieben hat?

Mag. Novotny: Unter Umständen kann versucht werden, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten und damit eine Aufhebung herbeizuführen. Das muss im Einzelfall geprüft werden, ist aber durchaus denkbar.

IVVA: Was passiert, wenn ich als Agent den vorgelegten Auftragsverarbeiter-Vertrag NICHT unterschreibe?

Mag. Novotny: Das hängt vom Versicherungsunternehmen ab. Grundsätzlich sollte dies keinen Grund darstellen, den alten Vertrag rechtswirksam aufzukündigen. Sollte dies aber ohne Begründung (laut altem Vertrag) möglich sein, dann kommt es nicht darauf an, ob der Auftragsverarbeiter-Vertrag unterschrieben wird oder nicht. Allerdings werden dann wohl die Ausgleichsansprüche schlagend.

IVVA: Manche Versicherer drohen, oder „weisen daraufhin“, dass man ohne den Vertrag keine Daten mehr vom Versicherer bekommt. Also praktisch vom Geschäft ausgeschlossen wird. Ist das rechtens?

Mag. Novotny: Solange der alte Agenturvertrag samt Courtagevereinbarung nicht rechtswirksam aufgekündigt wurde, ist ein Ausschluss nicht rechtens.

IVVA: Zwei Fragen zur Klarstellung des ganzen Sachverhalts zum Schluss:

Macht es einen Unterschied, ob der Agent die Daten direkt vom Kunden erhalten hat oder von der Versicherung? Und damit im Zusammenhang: Macht es einen Unterschied, ob der Agent die Daten bei sich speichert und weiter leitet oder gleich direkt in das System der Versicherung eintippt?

Mag. Novotny: Der Agent ist in der Regel der erste Ansprechpartner des Kunden und nimmt seine Daten beim Kunden auf. Daher ist er auch der erste Adressat für Auskunfts- und Löschwünsche des Kunden. Egal, ob der Agent die Daten bei sich speichert und dann an Versicherer zur Verarbeitung weiterleitet oder gleich direkt in das System des Versicherers eingibt: Sowohl der Agent, als auch der Versicherer werden BEIDE DATENVERANTWORTLICHE nach der DSGVO sein.

Und das gilt auch, wenn die Daten des (potentiellen) Kunden an den Agenten weiter geleitet würden.

IVVA: Noch ein abschließender Gedanke zu diesem Problemkreis: Wenn die Versicherer der (falschen) Meinung sind, dass der Versicherungsvermittler Ihr Auftragsverarbeiter ist (also immer nur im Auftrag und auf Weisung und nur in diesem Umfang für den Verantwortlichen tätig werden dürfen), müssten wir uns da nicht auch mit der Dienstnehmerähnlichkeit näher auseinandersetzen?

Denn wenn diese Rechtsansicht der Versicherer „durchgeht“, dann kann man wohl nicht mehr von einem selbständigen Unternehmer sprechen und die Sozialversicherung müsste dann beim Versicherer die Dienstgeberbeiträge einfordern, oder?

Mag. Novotny: Das ist durchaus möglich, auch wenn die DSGVO hier nicht die rechtliche Grundlage für eine Sozialversicherungspflicht ist, so kann der DSGVO-Sachverhalt ein Indiz für eine Sozialversicherungspflicht aus der Dienstnehmerähnlichkeit sein. Man muss nur ein paar Jahre zurückgehen und sich die entsprechende Diskussion zwischen Wertpapierfirmen und den selbständigen Finanzdienstleistern/Vermögensberatern ansehen. Die mitunter finanzschwachen ASVG-Versicherer suchen immer nach neuen und vor allem zahlungskräftigen Zahlern, zu denen die Versicherer wohl auf jeden Fall gehören.

IVVA: Was raten Sie nun den Versicherungsvermittlern, denen nun von allen oder zumindest vielen Versicherungshäusern derartige Auftragsverarbeiter-Verträge reinflattern?

Mag. Novotny: Ich denke, dass es für den Einzelnen sehr schwierig ist, den Versicherer von der Unrichtigkeit des Vertrags zu überzeugen. Hier sollte sich JEDER an seine gesetzliche Berufsvertretung, die Wirtschaftskammer (sowohl in den Bundesländern, als auch auf Bundesebene) wenden. Damit diese solche wesentlichen Punkte für die gesamte Agentenschaft klärt..

Sollte sich hier nichts bewegen, dann stehe ich gerne mit Rat und Tat zur Verfügung.

IVVA: Danke für das Gespräch.

Foto: Stephan Huger

 

RA Mag. Stephan Novotny
1010 Wien, Weihburggasse 4/2/22
kanzlei@ra-novotny.at

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