Dienstnehmerähnlichkeit? Neue Gefahr durch falsche Anwendung der DSGVO (NL 25b/18)

Der IVVA kämpft seit Monaten um faire Agenturverträge. Manche Versicherer haben die Datenschutzgrundverordnung DSGVO und IDD zum Anlass genommen, um neue Verträge oder Zusatzverträge auszusenden.

Der IVVA hat bereits 40 Verträge (zum Nachlesen hier klicken…) geprüft, beurteilt und mit Kommentaren hinsichtlich Abänderungsbedarf online gestellt.

Die Mehrzahl der Versicherer hat die DSGVO und IDD unserer Ansicht nach korrekt umgesetzt. Einige jedoch nicht. Leider zählen da einige der „Großen“ dazu.

Seit dem Sommer fällt uns eine Aktivität der Wirtschaftskammer auf (u.a. Newsletter am 16.8.), in der man sich mit der Sorge beschäftigt, die der IVVA bei den kritisierten Verträgen konkret aufgeworfen hat, nämlich dass die oft nach Beitragszahlern suchenden Gebietskrankenkassen die neuen Verträge zum Anlass nehmen, um eine Dienstnehmerähnlichkeit festzustellen.

Natürlich kann das ein Zufall sein, dass die WKO das Thema Dienstnehmerähnlichkeit genau dann aufgreift, wenn der IVVA kritisiert, dass so manche (vor allem die großen) Versicherer gerade die Rahmenbedingungen für das selbständige Versicherungsvermitteln komplett einschränken, manche könnten von Knebelung sprechen.

Wäre es ein Wunder, wenn die Sozialversicherung zu der Dienstnehmerähnlichkeits-Einstufung gelangt, wenn in den Agenturverträgen folgende Passagen stehen:

  • Der Agent darf nur Hard-, Software- und IT-verwenden, die vom Versicherer zur Verfügung gestellt wird.
  • Der Agent muss bei Beendigung des Agenturverhältnisses alles retournieren und alles (also auch die Daten der vermittelten Kunden und die Dokumentation des Beratungsgespräches, etc.) löschen und vernichten.
  • Und als Highlight fanden wir den Passus, mit dem den Agenten die Pflicht auferlegt wurde, im Falle der Umstufung durch die Krankenkassen von der selbständigen Versicherung GSV auf das ASVG einen Teil der Provision zurück zahlen zu müssen (weil deren Kalkulation darauf abgestellt war, dass der Versicherer keine Abgaben für den Agenten zahlen muss).

    D.h. manche Versicherer reduzieren die selbständige Arbeitsweise so stark – man könnte sich an Knebelverträge aus der Vergangenheit erinnert fühlen – und scheinen selbst zu befürchten, dass die Sozialversicherung die neuen Bedingungen als Dienstnehmerähnlich einstufen werden und bauen für diese – durch die selbst gemachten Vorschriften im Agenturvertrag – selbst verursachte Gefahr vor und wälzen sogar noch das Kostenrisiko auf die Agenten ab.

Was steht im oben zitieren Newsletter der WKO:
„…selbstständig oder unselbstständig, der Unterschied bei der Zuordnung zur Sozialversicherung wirft oft Fragen auf. Seit Juli 2017 ist es für Unternehmerinnen und Unternehmer leichter geworden, in unklaren Fällen eine Unterscheidung zu erhalten. Trotz allem sind wir der Meinung, dass weitere Verbesserungen für unsere Mitglieder notwendig sind.

Um noch mehr Rechtssicherheit und Selbstbestimmung für Sie zu erreichen, setzen wir uns unter anderem für einen Kriterienkatalog ein, der eine verlässliche, transparente und unabhängige Zuordnung zur Sozialversicherung ermöglicht.“

Diesen Katalog kann man hier nachlesen…

Daraus stechen uns 2 Punkte besonders ins Auge:

  •  „Nur unabhängige Gerichte sollen hinsichtlich Selbstständigkeit entscheiden, nicht die Abgabenbehörde.

    Kehren wir zum obigen „Highlight“ zurück. Wenn also Dienstnehmerähnlichkeit unterstellt wird, müsste der Agent durch diese Formulierung im Agenturvertrag die „zu viel erhaltene Provision“ zurückzahlen. Und dann seinen Versicherer klagen, um dagegen vorzugehen. Wer aber wagt einen Prozess gegen seinen Versicherer? Erinnern wir uns zurück, wie viele Jahrzehnte es gedauert hat, bis ein Agent den Kampf gegen die Provisionsverzichtsklausel vor Gericht wagte und auch die Ausdauer hatte, die Auseinandersetzung bis zum OGH durchzustehen (der dann das wegweisende Urteil traf, dass die Provisionsverzichtsklauseln sittenwidrig sind und daher aufgehoben gehören).

    Diese Forderung der WKO kann man wohl nur so verstehen, dass nicht mehr die Sozialversicherungen diese Entscheidung (selbständig oder dienstnehmerähnlich) treffen dürfen, sondern nur Gerichte, was bedeutet, dass wiederum der schwächere Agent sich gegen die große, finanzkräftige Versicherung im Klagswege auseinandersetzen muss.

  •  „Die größtmögliche Selbstbestimmung für Unternehmen muss gewährleistet bleiben.

    Darauf kann man nur antworten. Ja eh. Aber das muss dann auch auf die Agenten zutreffen, denn diese sind auch selbständige Unternehmer!

 

Es wäre also sinnvoll, wenn ALLE Versicherer auf Knebelverträge verzichten und IDD und DSGVO nicht als Anlass nehmen würden, um die selbständige Versicherungsvermittlung komplett einzuschränken.

Wenn man die Agenten z.B. „aufgrund der DSGVO“ fälschlicherweise als weisungsgebundene Auftragsverarbeiter einstuft, dann ist die Einschätzung der Dienstnehmerähnlichkeit nicht mehr weit. Richtigerweise müsste man die Agenten als eigenständige, selbständige Datenverantwortliche einstufen (mit allen Rechten und Pflichten) und ihnen auch erlauben, eigene Hard- und Software und IT-Lösungen zu nutzen. Und Ihnen erlauben, auch nach Beendigung des Agenturverhältnisses alle Unterlagen aufzubewahren, um sich auch Jahre später noch gegen behauptete Fehlberatung durch Kunden freibeweisen zu können.

 

Das meint Ihr IVVA Team